涉外刑事诉讼程序与司法协助制度？

一、涉外刑事诉讼程序的概念

1.涉外刑事诉讼与涉外案件的刑事诉讼不同。

2.涉外案件的刑事诉讼（涉外刑事案件的诉讼），是指中国司法机关处理涉外刑事案件的方式、方法和步骤。涉外案件包括以下两类：（1）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪或者我国公民侵犯外国人合法权益的刑事案件；（2）在中华人民共和国领域外，符合刑法第7条至第10条规定情形的中国公民犯罪或者外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪的案件。

3.涉外刑事诉讼程序，是指诉讼活动涉及外国人、无国籍人或者需要在国外进行的刑事诉讼所特有的方式、方法和步骤。涉外刑事诉讼包括诉讼活动涉及外国人、无国籍人或者某些诉讼活动需要在国外进行两种情况。所以涉外刑事诉讼包括涉外案件的刑事诉讼，但又不仅仅指涉外案件的刑事诉讼。司法实践中，有些案件虽不是涉外案件，但由于案发时或案发后的一些特殊情况，使得这些案件的诉讼活动涉及外国人或需要在国外进行，比如，（1）目击证人是外国人或者虽是中国人，但诉讼时已身在国外；（2）案发后，犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外，等等。对这些案件的处理也属于涉外刑事诉讼程序。

二、涉外刑事诉讼程序所适用的范围

1.中国公民在中国领域外对外国公民、无国籍人、外国法人犯罪的案件。

2.外国公民、无国籍人、外国法人在中国公民在中国领域内对中国国家、组织或者公民犯罪的案件。

3. 外国公民、无国籍人、外国法人在中国领域内触犯中国刑法对外国公民、无国籍人、外国法人犯罪的案件。

4.中国缔结或者参加的国际条约规定的中国有义务管辖的国际犯罪行为。比如，（1）1980年10月加入的《关于制止非法劫持航空器的公约》（《海牙公约》）和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》（《蒙特利尔公约》）。（2）1982年12月签署的《联合国海洋公约》（3）1989年10月批准加入的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，等等。

5. 外国公民、无国籍人、外国法人在中国公民在中国领域外对中国国家或者公民实施的按照中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪案件。

6.某些刑事诉讼活动需要在国外进行的非涉外刑事案件。包括，（1）中国刑法第7条、第8条规定的中国公民在中国领域外犯罪的案件；（2）中国公民在中国领域内犯罪后潜逃出境的案件；（3）犯罪嫌疑人、被告人、被害人均为中国公民，但证人是外国人且诉讼时已出境的案件。

7.外国司法机关管辖的，根据国际条约或者互惠原则，外国司法机关请求中国司法机关为其提供刑事司法协助的案件。

三、涉外刑事诉讼程序所适用的法律

1.1979年7月6日颁布、1997年3月14日修订的刑法第7条至第10条和1979年7月7日颁布、1996年3月17日修正的刑事诉讼法第16条、第17条和第20条对涉外刑事案件的管辖以及法律适用原则等作了规定。

2.1981年6月19日公安部、外交部、最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于处理会见在押外国籍案犯以及外国籍案犯与外界通讯问题的通知》。

3.1986年9月5日六届全国人大常委会第17次会议通过《中华人民共和国外交特权与豁免条例》明确规定外交代表和使馆其他人员享有刑事管辖的豁免权。

4.1987年6月23日六届全国人大常委会第21次会议通过《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》。这些国际条约主要有：《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《核材料实体保护公约》、《反对劫持人质国际公约》、联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。

5.1987年8月27日外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于处理涉外案件若干问题的规定》，对办理涉外案件的原则，涉外案件通知外国驻华使、领馆以及通知的时限，驻华使、领馆要求探视被拘留、逮捕的本国公民等问题作了具体规定。

6.最高人民法院《解释》、最高人民检察院《规则》和公安部《规定》对办理涉外刑事案件的原则和程序作了具体规定。

四、涉外刑事诉讼的特有原则

1.适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则。

外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于1987年8月27日联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出：“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护我国主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法及其某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。”最高人民法院《解释》第317条亦明确规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”

2.外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则。

我国刑事诉讼法第16条关于追究外国人刑事责任适用本法的规定以及第14条关于公安司法机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利的规定，包含和体现了这一原则的基本含义。同时，公安部《规定》第321条和最高人民法院《解释》第316条均明确规定，外国籍犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中，享有我国法律规定的诉讼权利，并承担相应的义务。

3.使用中国通用的语言文字进行诉讼原则。

最高人民法院《解释》第319条规定：“人民法院审判涉外刑事案件，使用中华人民共和国通用的语言、文字，应当为外国籍被告人提供翻译。如果外国籍被告人通晓中国语言、文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。诉讼文书为中文本，应当附有被告人通晓的外文译本，译本不加盖人民法院印章，以中文本为准。翻译费用由被告人承担。”

根据这一规定和涉外刑事诉讼实践，使用中国通用的语言文字进行诉讼原则具体包括以下内容：（1）公安司法机关在涉外刑事诉讼中应当使用中国通用的语言进行预审、法庭审判和调查讯问。（2）公安司法机关在涉外刑事诉讼中应当用中文制作有关诉讼文书。（3）公安司法机关在涉外刑事诉讼中应当为外国籍诉讼参与人提供翻译。如果外国籍诉讼参与人通晓中国语言文字，拒绝他人翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。（4）公安司法机关在向外国籍当事人和其他诉讼参与人送达诉讼文书时，应当附有受送达人通晓的外文译本，但译本不加盖公安司法机关印章，送达的文书内容以中文文本为准。

公安司法机关在贯彻执行使用中国通用的语言文字进行诉讼原则时，应当注意以下三个问题：（1）不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍诉讼参与人尤其是通晓中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答公安司法人员的讯问、询问、书写诉讼文书和发表辩护意见等，而应当允许他们使用其所在国通用的或者他们通晓的语言文字。（2）不能在使用中国通用的语言文字方面无原则的迁就外国籍当事人，如外国籍当事人以不懂中国通用的语言文字为由拒收诉讼文书或者拒绝签名盖章，送达人应当在有见证人在场的情况下，把诉讼文书留在他的住处或者羁押场所，并记录在卷，即视为已经送达。（3）翻译费用由外国籍当事人承担。如果外国籍当事人无力承担翻译费用，不能因此而拒绝其要求提供翻译的请求。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第（六）项规定：“如他不懂或不会说法庭上所用的语言，能免费获得译员的帮助。”

4.外国籍当事人委托中国律师辩护或代理原则

1981年10月20日司法部、外交部、外国专家局发布的《关于外国律师不得在我国开业的联合通知》明确规定，外国律师不得在我国开业，不得以律师名义在我国代理诉讼和出庭。1992年5月26日司法部、国家工商行政管理局发布的《关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定》对外国律师事务所在华办事处的业务范围作了明确界定，再次强调外国律师事务所办事处及其成员不得代理中国法律事务，但可以代理外国当事人，委托中国律师办理在中国境内的法律事务。1989年4曰4日七届全国人大二次会议通过的行政诉讼法第73条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，委托律师代理诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。”1991年4月9日七届全国人大四次会议通过的民事诉讼法第241条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”最高人民法院《解释》第320条亦明确规定：“外国籍被告人委托律师辩护的，以及附带民事诉讼的原告人、自诉人委托律师代理诉讼的，应当委托具有中华人民共和国律师资格并依法取得执业证书的律师。”

从上述规定可以看出，外国籍当事人委托中国律师辩护或代理原则的主要内容是：（1）外国籍当事人委托律师辩护或代理诉讼的，必须委托中国律师，而不允许委托外国律师；（2）外国律师接受委托担任辩护人或诉讼代理人参加诉讼，不得以律师的名义或身份出现，不享有中国法律赋予律师的权利，人民法院只将其视为一般的辩护人或诉讼代理人；（3）外国籍被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为其指定辩护人，但应当指定中国律师。外国籍被告人拒绝指定的辩护人为其辩护的，应当由其提出书面声明，或者将其口头声明记录在卷后，人民法院予以准许。

特别关注：为了保证外国籍当事人委托中国律师辩护或代理诉讼的合法性和有效性，最高人民法院《解释》第320条第3款规定，在中华人民共和国领域外居住的外国人寄给中国律师的授权委托书，必须经所在国公证机关证明、所在国外交部或其授权机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证，才具有法律效力，但中国与该国之间有互免认证协定的除外。

五、刑事司法协助制度

（一）刑事司法协助的概念和意义

1.我国刑事诉讼法第17条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”

刑事司法协助有广义和狭义两种理解，狭义刑事司法协助是指与审判有关的刑事司法协助，包括送达司法文书、询问证人和鉴定人、搜查、扣押、移交有关物品以及提供有关法律资料等。广义刑事司法协助还包括引渡。有学者主张我国是广义的刑事司法协助。

2.刑事司法协助的意义：（1）有利于有效打击犯罪；（2）有利于尊重他国的司法主权

（二）刑事司法协助的法律依据

1.刑事司法协助的法律依据大体有四种：

（1）国家间共同参加的国际公约；

（2）国家间签订的刑事司法协助条约；

（3）国家间临时达成的关于刑事司法协助的互惠协议；

（4）国内的法律规定。

2.我国刑事司法协助除了遵守上述依据外，还须遵守有关司法解释、行政法规：

（1）最高法院《解释》；（2）最高检察院《规则》；（3）公安部《规定》。

（三）刑事司法协助的主体

在主张狭义刑事司法协助说的国家，刑事司法协助的主体一般指法院。根据司法协助的相互性特点和我国开展刑事司法协助的实际情况，我国刑事司法协助的主体应当包括：

1.我国人民法院和外国法院。

2.我国人民检察院和外国检察机关。

3.我国公安机关和外国警察机关。