假冒注册商标罪

一、法条链接

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、概念及犯罪构成

（一）概念

假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

（二）特征

１、侵犯的客体既包括国家对商标的管理秩序，又包括注册商标所有人的商标专用权。

２、客观方面表现为违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其相同的商标，情节严重的行为。

(1)、行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品；另一方面，行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。

所谓使用，是指附着于商品的商标使用，既可能表现为将他人注册商标标于商品的包装上，也可能表现为将其标于商品本身，但都必须是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。这就需要正确理解“同一种商品”及“相同”商标的含义。

所谓“同一种商品”，应以国家有关部门颁发的商品分类为标准，不能以人们的习惯分类为标准。对于“相同”的认定，则应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准。商标的构成要素是文字、图形或者文字与图形的组合，故应从商标的读音、外观、意义方面识别商标。因此可以肯定，与注册商标的读音、外观、意义相同的商标，就是相同的商标，，但是，“相同”并不要求所假冒的商标与他人注册商标的音、意、形没有任何差异。假冒商标与注册商标总会在某些方面存在细微差别，认定是否“相同”应考虑消费者的通常识别能力，因为商标具有区别不同生产者或经营者生产或经营同种商品的功能，具有宣传商品的作用，而消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标并进行比较，只能根据自己的记忆或印象选购商品；如果要求假冒商标与注册商标没有任何差异，才确定为假冒注册商标，则不利于保护消费者的合法权益，也会过于缩小假冒注册商标犯罪的范围。因此，只要足以使一般消费者误认为是相同的商标(或者说只有专业人员才能辨别真伪时)，就可以认定为“相同”。

行为人所假冒的商标，必须是他人的注册商标。我国《商标法》对商标专有权的取得采取注册原则。商标注册，是指商标所有人为了取得商标专用权，将其使用的商标，依照法律规定的注册条件、原则和程序，向商标局提出注册申请，商标局经过审核，准予注册的法律事实。经商标局审核注册的商标，便是注册商标，享有商标专用权。假冒他人注册商标的，才可能构成假冒注册商标罪。这里的“他人”是指向商标局申请商标注册，并依法取得商标专用权的企业、事业单位及个体工商业者，包括外国企业和外国人。我国除对香烟、药品等商品实行强制注册外，其他多数商品均采取自愿注册原则。

行为人所假冒的必须是商标。修改后的《商标法》第4条第2款规定：“自然人、法入或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”服务商标是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的“服务”业务同他人的“服务”业务相区别而使用的商标。据此，在同一种服务项目上，使用与他人注册的服务商标相同的商标的，也是假冒他人注册商标的行为，可能构成假冒注册商标罪。

(2)、行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标所有人许可。《商标法》第40条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。”据此，经过注册商标所有人许可，在同一种商品上使用该注册商标的，是合法行为，不构成假冒注册商标罪。《商标法》第40条第2款规定：“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”实践中有的被许可人使用他人注册商标，却不在商品上标明被许可人的名称和商品产地。这种行为违反了《商标法》，也会侵犯消费者的合法权益。但既然使用注册商标本身得到了被注册商标所有人的许可，就不能构成假冒注册商标罪。

（3）、构成假冒注册商标罪，还要求“情节严重”。根据司法实践，具有下列情形之一的，应当追诉：(1)个人假冒他人注册商标，非法经营数额在10万元以上的；(2)单位假冒他人注册商标，非法经营数额在50万元以上的；(3)假冒他人驰名商标或者人用药品商标的；(4)虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚2次以上，又假冒他人注册商标的；(5)造成恶劣影响的。

３、犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。

４、主观方面是故意，故意的内容表现为，认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

三、认定

（一）、认定假冒注册商标罪，应注意区分罪与非罪的界限

1、擅自在类似商品上使用与他人注册商标相同或者相似的商标的，以及在同一种商品上使用与他人注册商标相似的商标的行为，不构成假冒注册商标罪。

2、未经注册的商标，在不侵犯他人注册商标专用权的前提下，虽然可以使用，但不受法律保护，也不能取得商标专用权。因此，假冒他人没有注册的商标的，不可能构成假冒注册商标罪。

3、《反不正当竞争法》第5条第2款至第4款规定了以下与假冒注册商标相关的不正当竞争行为：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”；“擅自使用他人的企业名称或者姓名，使人误认为是他人的商品”；“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。这三类行为虽然都是不正当竞争行为，但不是假冒注册商标的行为，故不构成假冒注册商标罪。

特别要注意商标与商品装潢的区别。装潢是商品包装上的装饰，装潢的目的是为了美化商品，吸引消费者购买，而商标的目的主要在于区别不同生产者与经营者；装潢着力于渲染、美化商品，商标着力于显著性即区别于其他生产者与经营者的商品的特征；装潢往往与商品内容一致，而商标不能与商品内容相同；装潢不是专用的，可以随时变动和改进，而商标是专用的，一般很少改变。当然，商标一般附着于装潢上，但只要商标不同，即使擅自使用他人商品的特有装潢，也不构成假冒注册商标罪；反之，如果使用与他人注册商标相同的商标，即使装潢完全不同，也可能构成假冒注册商标罪。

（二）、认定假冒注册商标罪，还应正确处理本罪与以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品犯罪的关系

对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为性质，有认为该行为为牵连犯，因为假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；有认为这是一种法条竞合；有认为属于一行为触犯数罪名的想像竞合犯。但这三种观点都肯定只能以一罪论处。因为对牵连犯一般是从一重处断，只是在法律有明文规定的情况下，才实行数罪并罚，而刑法并没有明文规定实行并罚；对想像竞合犯也应以一罪论处；认为是法条竞合时，理所当然只能选择一个法条，而不能实行数罪并罚。